Comentario al fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Bs. As. que condenó a Telefónica Móviles Argentina S.A. por daño moral y ordeno indemnizar a un usuario con base en el artículo 52 bis de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor.  Por María Eugenia D’Archivio.

El presente artículo tiene por objeto analizar la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires del 6 de noviembre de 2012 dictada en autos caratulados “Machinandiarena Hernández, Nicolás contra Telefónica de Argentina S.A s/ Reclamo contra actos particulares”.
Comentar este pronunciamiento judicial para quien suscribe reviste un carácter particular pues, hasta dónde llegó y cómo se resolvió esta causa en su desarrollo judicial ha tenido su génesis en los procedimientos administrativos instados desde la Dirección de Defensa del Consumidor del Partido de General Pueyrredón, de la Ciudad de Mar del Plata, en que la suscripta se desempeñara como letrada.
Tuvimos la oportunidad de tomar el reclamo del Sr. Nicolás Machinandiarena Hernández contra la firma que girara bajo el nombre comercial Movistar, cuya razón social es Telefónica Móviles Argentina S.A, iniciado el mes de junio del año 2008. Nos encontrábamos estrenando la nueva Ley 24.240 modificada por la Ley 26.361 que comenzara a regir en abril de 2008, con sus nuevos institutos, muchos  de los cuales, como veremos, cobraron vida en este caso.
El referido se trató de un reclamo que causó particular sensibilidad atendidos los derechos humanos involucrados, la inconducta del proveedor en la relación de consumo llegó al extremo de vulnerar la dignidad misma no solo del consumidor, sino de la persona humana. La ofensa traspasó el límite moral socialmente admisible.
Pronto vemos como la cuestión de derecho de consumo no es un compartimento estanco y, pese a ser un derecho del hombre en el mercado, no deja de vincularse con el reconocimiento de la dignidad del ser humano como tal. De allí que partiendo de una relación de consumo lleguemos sin esfuerzo a una situación de discriminación: la del sujeto doblemente débil -como consumidor y como discapacitado- frente a la desidia e indiferencia de la firma proveedora de servicios de telefonía móvil.
Fue este el primer caso conocido en el que se considerara en un auto de imputación la procedencia de la aplicación del, por entonces, nuevo instituto del daño directo del artículo 40 bis de la ley 24.240 por el que se facultaba a la autoridad administrativa  a exigir  al proveedor un resarcimiento a favor al consumidor ante la existencia de todo perjuicio o menoscabo susceptible de apreciación pecuniaria ocasionado de manera inmediata sobre su persona o sus bienes con motivo de una infracción al régimen tuitivo consumidor.
Notificado del auto de imputación, el actor desistió del uso de este instituto ante la Autoridad de Aplicación, solicitando que se hiciera lugar a su petición de desistimiento, atento a proceder al inicio de acciones legales al amparo de la Ley 24.240 (LDC). Esta petición llevó al análisis sobre la posibilidad del interesado de desistir de la aplicación del daño directo que el legislador había pensado, precisamente, para la protección del sujeto débil de la relación que, ante el fracaso de la instancia conciliatoria en sede administrativa, regresaba a su hogar sin solución y totalmente desesperanzado.
Ahora bien, en el entendimiento de que lo más loable y tuitivo era permitir el acceso del consumidor  a soluciones expeditas y oportunas, advirtiendo la posibilidad de que el juicio sumarísimo se viera atentado en su presteza por la necesidad de aguardar una resolución firme sobre el daño directo para deducirlo en la sentencia judicial, se hizo lugar al desistimiento permitiendo el ágil desarrollo del reclamo y pronto acceso a una solución justa e integral.
La realidad de los hechos da cuenta en buena hora  que la Autoridad de Aplicación no erró en tal vaticinio. 

La cuestión planteada
El actor efectuó idéntico relato de los hechos en sede administrativa y en sede judicial. Refirió utilizar una silla de ruedas para desplazarse a causa de una incapacidad física que padece. Al momento del evento motivo de reclamo era titular de una línea de telefonía móvil, servicio que es provisto por la firma Telefónica Móviles Argentina S.A.
Es persona tenía la necesidad de efectuar una serie de reclamos con relación al servicio provisto por la firma, consistentes en: 1) débitos mayores a los correspondientes de su cuenta telefónica, 2)  liberación del teléfono celular conforme lo dispone la Resolución 490 del Reglamento General de Comunicaciones y Telefonía Móvil, lo que le había sido negado por no haber transcurrido doce meses desde la compra (o, en su caso, sólo lo podían hacer con un costo para el cliente), y finalmente,  3) solicitud de información sobre los cambios en el servicio solicitados en forma telefónica, los que -conforme surgía de su factura- no habían operado.
Para tratar estas cuestiones el actor decidió acercarse hasta las oficinas comerciales de la empresa proveedora del servicio de telefonía y manifestar sus quejas y reclamos con relación al servicio prestado por reclamada.
En sus presentaciones el interesado explicó que al llegar a la dependencia mencionada pudo  constatar que para acceder a la misma había solamente una escalera de seis escalones y ninguna rampa para discapacitados. Ante esta eventualidad solicitó al personal de seguridad de la empresa ayuda para subir al local recibiendo como única respuesta la indicación de aguardar, efectuando esa espera en la vereda un día de muy baja temperatura.
 Al cabo de quince minutos afuera del edificio fue atendido por una joven vestida con uniforme de la firma que se presentó como empleada, quien le manifestó que el personal de seguridad al cual le requiriera ayuda no le podía brindar porque “el seguro no los cubría si les pasaba algo subiéndolo la escalera.” En ese momento la empleada manifestó que podría atenderlo ella ahí mismo en la vereda a la intemperie al pie de la escalera, a lo que se negó por entender que tenía derecho a ser atendido como cualquier persona dentro de la oficina, por lo que  solicitó la presencia de algún supervisor a fin de resolver el problema, petición que tampoco fue atendida, resultando finalmente atendido en la entrada del local.
En definitiva, su pretensión en ambas sedes -administrativa y judicial- se encontraba legalmente sustentada en Ordenanza Municipal Nº 13.007, incorporada en el Reglamento General de Construcciones, Sección VI, referida a las normas de accesibilidad física para usuarios con movilidad reducida; entendiendo que la conducta de la denunciada violentó lo normado por el art. 8 bis de la Ley 24.240 en tanto resultó sometido a un trato indigno y discriminatorio, en los términos del art. 1 de la Ley 23.592.

Las vías a disposición del consumidor
En efecto, el usuario, apenas sucedido el evento fortuito radicó su reclamo en la Dirección General de Defensa del Consumidor e Intereses del Contribuyente del Partido de General Pueyrredón.
Hemos de tener presente que la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor faculta a la Autoridad de Aplicación de la ley a actuar de oficio o por denuncia de quien invoque un interés particular o actúe en defensa del interés general de los consumidores ante la infracción a las disposiciones de ese cuerpo legal.
Asimismo, la Ley 24.240 en su artículo 52 prescribe que, sin perjuicio de lo prescripto en materia de actuaciones administrativas, el consumidor y usuario podrá iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados, correspondiendo la acción por derecho propio al individuo o a las asociaciones de consumidores y usuarios debidamente autorizadas por la autoridad competente, como a la Autoridad de Aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal.
Ambas gestiones, administrativa y judicial, se pueden iniciar independiente y concurrentemente, una, otra u ambas a la vez. En sede administrativa la Autoridad de Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor verifica la existencia de presuntas infracciones al régimen tuitivo consumidor de orden público y a las normas generales o especiales que rijan el caso, toda vez que quedan abrazadas por la relación de consumo en virtud de la integración normativa legamente prevista y del principio In dubio pro consumidor que lleva a la aplicación de la normativa más favorable que  gobierne a ese vínculo. (Art. 3 LDC). En este caso se impondrá sanción al infractor y, de proceder, se ordenará indemnizar al consumidor en concepto de daño directo.
En sede judicial el juez observará la existencia de los daños y perjuicios causados al actor consumidor con motivo de los incumplimientos legales y/o contractuales del proveedor de bienes y servicios y, si procede, ordenará su resarcimiento ajustado a derecho, con más el pago de la multa civil a favor del consumidor correspondiente al daño punitivo que aquel haya solicitado.

El uso de la vía administrativa
Veamos como en el caso de marras la Dirección General de Defensa del Consumidor e Intereses del Contribuyente del Partido de General Pueyrredón analizó la cuestión una vez fracasada la instancia conciliatoria, en oportunidad del dictar el Auto de Imputación a la luz de la normativa por cuya estricta observancia ha de velar.
La Autoridad local de Aplicación estableció en el caso la existencia de una relación de consumo tutelada por el Artículo 42 de la Constitución Nacional y el artículo 38 de la Constitución Provincial; a partir de la, por entonces, reciente reforma efectuada por la Ley 26.361 a la Ley de Defensa del Consumidor la relación de consumo es tutelada por la propia normativa de orden público, toda vez que, acertadamente coherente con la postura asumida por el Convencional Constituyente de 1994, se amplió el espectro protectorio del ordenamiento jurídico particular al insertar la relación de consumo y así brindar protección no solo al “consumidor”, sino, entre otros, al “usuario”, a la “víctima”, al “ afectado”, “al destinatario final”, “ a quien de cualquier manera este expuesto a una relación de consumo”,  antes, durante y después del contrato; frente a los hecho ilícitos y lícitos en que se involucran las situaciones que lo tienen como protagonista o titular de un derecho subjetivo o interés legítimo.
En su análisis sostuvo que los artículos 1 y 2 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, definen los requisitos para la aplicación de la ley, tanto desde el cariz activo -consumidor- como pasivo -proveedor-. En el caso el responsable era un proveedor de servicios inmerso en un contrato de provisión de servicios.
 De lo expuesto, se concluyó -sin dudas- que la prestación del servicio de telefonía celular es uno de los contratos que quedan encuadrados en el marco de la ley, siempre y cuando quien requiera los mismos lo haga como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, tal el caso. Además cabe recordar que este contrato de tracto sucesivo quedó sellado entre las partes por la mera adhesión del consumidor, habiendo resultado el cliente cautivo por las características del servicio, garantizándole al proveedor un poder de imposición y como contrapartida marcando la vulnerabilidad de la parte débil de la relación.
Adentrándose en el análisis de la cuestión, sostuvo que el consumidor puso en su conocimiento una situación por demás aberrante, que se da de bruces con el trato digno que por mandato constitucional, de pactos internacionales de raigambre constitucional, de la ley de Orden Público, regulación del consumidor y normativa complementaria,  se ha de dispensar a cualquier consumidor o usuario, máxime si, como en el caso, este presenta alguna discapacidad, y con motivo de ella se genera un trato diferencial e indigno.
Sostuvo que el consumidor llegó a ese organismo disgustado por el maltrato recibido por la firma denunciada al ser atendido en condiciones diferentes, irregulares y adversas a las dispensadas a cualquier otro consumidor que se acerca a sus oficinas a evacuar consultas, recibir informaciones, radicar reclamos. Afirmó que la imposibilidad de acceso a la oficina comercial de la firma reclamada con motivo de no haber en su ingreso ninguna rampa para discapacitados, y no obstante su ausencia, no arbitrarse los medios tendientes a lograr un trato digno e igualitario al usuario particular, resulta absolutamente objetable.
Subrayó asimismo que la estructura edilicia de la oficina comercial de la denunciada no se condice con la que debería tener para atender debidamente, en condiciones de trato equitativo y digno, a todos los consumidores y usuarios que contratan con ella,  gracias a los cuales existe, vive y perdura en el mercado.
Consideró que nada de lo manifestado por el consumidor como acontecido el día 17 de mayo de 2008 resultó desconocido o negado por la firma denunciada en las oportunidades en que ha comparecido por ante esa Autoridad, sin que la firma se pronunciara respecto del reclamo, por lo que -conforme los principios que rigen y conforman el orden público consumidor- quedó en evidencia con todo vigor, el principio del “indubio pro consumidor” al que debe estarse en caso de mínima duda. (Art. 3 de la Ley 24.240)
En el caso, se sumó la peculiaridad de que resultaba pública y notoria la circunstancia de que la oficina comercial en cuestión poseía escaleras en su ingreso al público, sin presencia de rampa o medio alternativo que permita el acceso al recinto de personas con discapacidad motriz. Por lo que no solo no le fue franqueado el ingreso sino que el consumidor fue atendido literalmente “en la calle”, en condiciones adversas, siendo sometido a las inclemencias climáticas y a una  situación por demás insegura poniendo en riesgo su salud e integridad física. Ello, permitió concluir que resultó violentado el artículo 42 de la Constitución Nacional en cuanto prescribe que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo... a condiciones de trato equitativo y digno. Las Autoridades proveerán a la protección de esos derechos...”.
A su vez se consideró quebrantado el artículo 8 bis de la Ley 24.240,  en cuanto prescribe que “Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato equitativo y digno a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de realizar prácticas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias...”, procurando evitar que el equilibrio normativo, la tutela que emerge de la ley no merme por la práctica en la que el experto se relaciona con el consumidor.
La norma de orden público ahora coincide en este aspecto con el artículo 42 de la Constitución Nacional antes citado y, en igual sentido, el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 estableció que toda persona tiene derecho al “reconocimiento de su dignidad”; y en 1966 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales declaró la “dignidad inherente a la persona humana”, pactos integrados a nuestro orden legal, de raigambre constitucional, aplicables en este caso a la relación de consumo.
En materia de regulación municipal, el análisis hizo pie en la Ordenanza Nº13.007 incorporada al Reglamento General de Construcciones como Sección VI “Normas de Accesibilidad física para usuarios con movilidad reducida”, la que establece que los edificios de propiedad pública o privada que requieran de acceso público libre, de ingreso colectivo de usuarios o de público en general, deberán ejecutar componentes funcionales especiales que aseguren el acceso a espacios circulatorios o estancos y faciliten el uso de las instalaciones por parte de los usuarios con movilidad y/o comunicación reducida (discapacitados, motrices, visuales, permanentes, temporales, agregando que en el caso de edificios existentes, si el acceso principal no se puede hacer franqueable dentro de esos términos, podrán admitirse accesos alternativos que faciliten esas actividades. (art. 6.1).
Teniendo por norte al ya referido artículo 3 de la Ley 24.240, se asumió que la Ordenanza resulta aplicable a esta relación de consumo, al alcanzar al proveedor del servicio en cuanto a las exigencias edilicias que ha de observar en sus oficinas dentro del Partido de General Pueyrredón para la debida atención del usuario con movilidad reducida, a efectos de ofrecer y  asegurar accesibilidad.
Desde otra perspectiva, de acuerdo a lo denunciado y no cuestionado por la firma reclamada, el trato desigual al que ha sido sometido el usuario importó una clara discriminación, una práctica prohibida por la Ley 23.592 que en su artículo 1 -al identificarla con cualquier impedimento, obstrucción, restricción o  menoscabo, de manera arbitraria, al pleno ejercicio, sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional- considera particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por caracteres físicos, tal este caso.
Así, este organismo consideró que en el presente se trataba de una distinción, exclusión y restricción basada en la discapacidad del usuario, concluyendo en que la firma reclamada ha violentado el orden legal vigente en forma íntegra.
Avanzando en los motivos que fundaran la necesidad del consumidor de radicar el reclamo en la sede comercial de la empresa, ello es la ausencia del cambio en el servicio tal como fuera requerido telefónicamente a la empresa, se vio que abundó el silencio y se dio un respuesta reacia a liberar el equipo sin cargo so pretexto de no haber transcurrido el tiempo correspondiente desde la contratación para proceder en tal sentido, lo cual es totalmente contrario a derecho por cuanto importa la aplicación de la inoponible cláusula “sim lock”.
De la denuncia fueron inferidas varias anomalías en la relación de consumo existente entre la firma y el usuario, las que se tradujeron en una infracción al deber de brindar información cierta, clara y detallada en relación a las características esenciales del servicio  (art. 4 LDC); en el incumplimiento de lo contratado por el usuario toda vez la empresa proveedora es la que introdujo el sistema telefónico de comercialización y de modificación de servicios con el usuario, motivo por el cual, ante el cambio solicitado por el cliente recepcionado vía telefónica debió obrar en consecuencia, importando su caso omiso un palmario incumplimiento de lo comprometido (art. 19 de la Ley LDC). Y, finalmente, en la imposición de una cláusula abusiva e ilegal (art. 37 de la LDC), derivando todo ello en una palmaria violación al deber de buena fe que debe imperar en toda relación inter pares, máxime si la misma es de consumo (art. 37 de la LDC).
Claramente,  la firma al habilitar sistemas contratación o modificación vía telefónica, en tanto profesional experta cuenta los medios, recursos, información, experiencia, para tomar recaudos adecuados en su defensa, es quien se encuentra en condiciones de probar y acreditar con sus registros que los dichos del consumidor no son ciertos. Sin embargo ello no ha ocurrido, dando vigor y certeza a lo manifestado por el débil. Ella es en este ámbito la que se encuentra en situación de debilidad (art. 3 de la LDC).
Para concluir, el organismo administrativo encontró un claro quebrantamiento de los derechos del consumidor y una afectación directa a sus derechos económicos, violando lo normado por el artículo 42 de la Constitución Nacional y el artículo 38 de la Constitución Provincial, y quebrantando los artículos 4 (Deber de información),  8 bis (Trato digno. Prácticas abusivas), 19 (Deber de cumplir el servicio), y  37 (Deber de buena fe) de la Ley 24.240,  el Reglamento General de Construcciones de la Municipalidad de General Pueyrredón, Sección VI “Normas de Accesibilidad física para usuarios con movilidad reducida” Art. 6; por el art. 21 inc. c) y art. 22 de la Resolución 490/97 de la Secretaría de Comunicaciones, integrada al ordenamiento protectorio del consumidor, y la Resolución 53/03 inc. h) y su modificatoria de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación, y la Defensa del Consumidor. Por todo ello, se solicitó al Sr. Juez de Faltas competente se sirviera aplicar a la firma imputada una sanción de multa.
Ahora bien, teniendo por norte los parámetros contenidos en la norma a efectos de la graduación de la pena, en el caso particular, de acuerdo a lo prescripto por el artículo 49 de la Ley 24.240 y el artículo 77 de la Ley Provincial 13.133, considerando que el Auto de Imputación no expone cuales fueron los fundamentos para arribar al monto de la multa propuesta y que han sido circunstancias relevantes del hecho las que llevaron a un profundo análisis del trato discriminatorio y la dignidad humana, el Sr. Juez de Faltas resolvió aplicar a la firma Telefónica Móviles de Argentina S.A una sanción de multa, con más la publicación de la resolución definitiva a costa del infractor en el periódico de mayor circulación en la jurisdicción donde cometió la infracción.
Hemos de tener presente lo beneficioso de efectuar reclamaciones en sede administrativa, sin perjuicio de que se vayan a interponer acciones judiciales. En efecto, en el caso de que la reclamación en sede administrativa no llegue a buen puerto y el consumidor no vea satisfecho su reclamo, no podemos desdeñar la importancia que detenta el expediente administrativo toda vez que podrá ser presentado como prueba en las actuaciones judiciales junto con las resoluciones de la autoridad especializada dando certeza sobre situaciones, incumplimientos, perjuicios…
Así en el caso en análisis en sede judicial al referir a la prueba se sostuvo que: “Y a ello se suma la circunstancia de que el actor, al momento del hecho, era cliente de la demandada -hecho no desconocido por ella (art. 354, inc. 1° del CPCC)- y que a los pocos días de ocurrido el hecho aquél efectuó el reclamo administrativo ante la Oficina de Defensa del Consumidor, poniendo de manifiesto lo ocurrido y denunciando un trato indigno, a la vez que efectuó diversos reclamos. Si bien ello no constituye prueba directa del hecho, son indicios que, sumados a las declaraciones testimoniales ya apreciadas, crean la convicción suficiente sobre la existencia del hecho en los términos del art. 163, inc. 5° del CPCC (art. 384 del mismo Código).
Ante la autoridad de aplicación en el desarrollo de las actuaciones se fueron documentado circunstancias que hasta el momento eran de probanza imposible por el consumidor, se recolectaron elementos, manifestaciones, respuestas evasivas, silencio de la firma proveedora ante la autoridad en el seno de las audiencias de conciliación como con la presentación de escritos. La documentación aportada en el expediente por el consumidor junto con la aportada por el proveedor fueron las que dieron cuerpo al reclamo, que cerró con el broche de oro: la resolución de la autoridad competente aplicando el régimen tuitivo consumidor de orden público, con sus soluciones específicas: el principio del indubio pro consumidor, la integración normativa y la máxima de la reparación integral al consumidor.     

El uso de la vía Judicial. Las instancias y sus pronunciamientos
El inicio en sede judicial
El actor, Nicolás Machinandiarena Hernández, poco tiempo después de presentado su reclamo en sede administrativa,  promovió demanda por daños y perjuicios en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor (artículos 52, 53 y concordantes, ley 24.240 y modificatorias ley 26.361) ante la Justicia Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata.
En primera instancia se hizo lugar a la demanda promovida y se condenó a la compañía demandada a abonar la suma de $30.000 en concepto de daño moral y la de $30.000 por multa civil.
El magistrado luego de ponderar el conjunto de las declaraciones testificales rendidas en la causa y confrontar el relato de los deponentes con los reconocimientos de la demandada, encontró elementos indiciarios de peso suficiente, para formar una convicción favorable al progreso de la pretensión toda vez que ello le permitió alcanzar la certeza moral exigible para fundar válidamente un pronunciamiento de condena como el perseguido en el caso de marras.
El actor aporto todas las pruebas a su alcance, advirtiendo el juez que ninguna probanza arrimó la demandada con el propósito de apuntalar la pretensa insinceridad del hecho denunciado por el actor, lo que sostuvo al responder la acción.
No puede perderse de vista que no se trata de la prueba de un hecho negativo, como sería esperar -que se pruebe que lo indicado por el usuario no existió- prueba que si sería de dificultosa y hasta de imposible producción, sino de todo lo contrario: bien podía acompañar al expediente, como documental, instructivos o directivas dirigidos al personal con referencia expresa al tratamiento de situaciones como la convocante, incluso en ausencia de tales documentos, bien podía convocar a testimoniar a su personal para dar cuenta de las referidas instrucciones y de su cumplimiento en las circunstancias denunciadas por el actor, pero no lo hizo. Este tema claramente no es menor atento que en el contexto circunstancial descripto, cual es la existencia de un local carente de rampa de acceso para discapacitados motores, el onus probandi se recostaba concretamente del lado de la empresa prestadora del servicio quien en inmejorable situación se encontraba para justificar, prueba mediante, las medidas adoptadas en su operatoria habitual para zanjar las dificultades consecuentes a la deficiencia edilicia denunciada.
Esta inversión de la carga de la prueba es claramente coherente, además, con el régimen consumeril donde el artículo 53 de la Ley 24.240, al que ya referimos, impone con carácter de orden público dentro de las pautas propias en materia procesal en la sede judicial en las causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley, el deber de los proveedores de aportar todos los elementos de prueba que obren en su poder, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.
El juez concluyó, entonces, en que el actor resultó víctima de una actitud discriminatoria, por omisión de parte de la demandada de adoptar las medidas necesarias para el acceso al local como para la debida atención de las personas con discapacidad motora, a lo que se sumó que el interesado  suministró serios indicios de que se apersonó en las oficinas de la firma prestadora del servicio telefónico para hacer un reclamo y no pudo acceder al interior del local en razón de un impedimento material existente, ello es, la ausencia de rampa para personas que como él, se movilizan en sillas de ruedas. Ante el silencio de la contraparte, a la luz del artículo 53 de la ley 24.240, se infirió que el proceder desidioso de la firma demandada fue tal que más allá de no ser lo suficientemente cauto para efectuar una defensa acorde a las alegaciones vertidas por ambas partes, evidenció una directa inobservancia del imperativo contenido en la manda citada.

Apelada la sentencia…
Ahora bien, apelada la sentencia por el actor agraviado por el monto de los rubros indemnizatorios acordados,  por considerarlos exiguos, como por la demandada que se agravió, entre otras cuestiones, por la distribución de la carga probatoria a la que consideró errónea, obligándola a desarrollar lo que la doctrina denomina “prueba diabólica”, con violación de la garantía del debido proceso, y por la indemnización del daño moral y la aplicación de la multa civil, la Sala II de la Cámara de Apelaciones del Departamento Judicial de Mar del Plata confirmó el fallo de primera instancia que hiciera lugar a la demanda de daños y perjuicios y a la aplicación de la mula civil.
En cuanto a la imposibilidad de determinar con exactitud la fecha de ocurrencia del hecho que plantea la demandada, sin perjuicio de que ello no fue indagado expresamente en las testimoniales, es un detalle preciso de lógico olvido atento el tiempo que había transcurrido al momento de ser citados los testigos a deponer. Se manejaron indicios que sumados a pruebas testimoniales, crearon suficiente convicción sobre la existencia del hecho, quedando acreditada la presencia del Sr. Machinandiarena Hernández en la entrada del local comercial referido de la firma demandada.
En cuanto al planteo de la inversión sobre la errónea aplicación de la carga de la prueba, la cámara sostuvo que le asistió razón al demandado en la medida que el juez hizo una incorrecta aplicación de la doctrina de las cargas de la prueba. Tal vez olvida la Alzada que la relación peculiar que existe entre actor y demandado se encuentra absorbida por el régimen tuitivo consumeril de orden público que detenta sus propias pautas tuitivas, incluso en materia de carga probatoria. Sin embargo, consideró que la sentencia de la anterior instancia con relación a los daños sufridos, debía confirmarse por otros fundamentos.
Se entendió que la demandada misma reconoció que el local comercial individualizado no contaba con rampa de acceso a personas con capacidad móvil reducida, y que la sola circunstancia de no poder acceder al local por no haber rampa, es una clara omisión de cumplimiento de la normativa vigente que tiene como finalidad precisamente eliminar todas aquellas barreras arquitectónicas que impidan a los discapacitados motrices el ingreso a los edificios de uso público; representando un acto discriminatorio en general para ese colectivo, y que seguramente ha provocado en el actor una dolencia intima en el que debe ser reparada.
Asumiendo que si bien existió una relación contractual ente las partes, actor y demandado,  que se trató de una relación de consumo, el acto discriminatorio individualizado y acreditado resultó ajeno a esa relación, escapando a las previsiones del contrato. La reparación del daño moral interpretó la Cámara que es de corte legal, impuesto por lo normado por el artículo 1 de la Ley 23.592, por lo que  surgió innecesaria la producción de prueba sobre los padecimientos emocionales, sobre la afección espiritual que ha causado el acto discriminatorio, ya que no hay duda de que al concurrir el actor al local comercial y no poder acceder por la ausencia de rampa o medio idóneo para los mismos fines, se le ha afectado un interés no patrimonial, se ha conculcado a su persona, su igualdad, su dignidad, todo lo cual se encuentra protegido por el orden legal vigente. Así confirmó el monto otorgado en concepto de daño moral por el magistrado de la instancia anterior.
En relación con daño punitivo, que procede ante el incumplimiento de obligaciones legales o contractuales por parte del proveedor en su relación con el consumidor conforme al artículo 52 bis de la Ley 24.240, la Alzada sostuvo que se encuentra acreditado el incumplimiento de normas de la más diversa jerarquía en el marco de la relación de consumo que une a las partes, y de un derecho superior en relación al  consumidor  al no dirigirle un trato digno en los términos del artículo 8 bis de la ley 24.240, todo lo que autoriza la aplicación de la multa civil, confirmando la monto fijada atento la gravedad del incumplimiento, la envergadura de la empresa demandada y demás circunstancias del caso.
Notificada la parte demandada, interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, llegando los autos “Machinandiarena Hernández, Nicolás contra Telefónica Móviles  Argentina S.A s/ Reclamo contra actos particulares” a conocimiento de la Suprema Corte de justicia de la Provincia de Buenos Aires que resuelve la cuestión en la reciente sentencia del 6 de noviembre de 2012.

Recurso al Superior…
Como decíamos, la firma demandada Telefónica de Móviles Argentina S.A se alzó contra el pronunciamiento de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata, interponiendo el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Ha sustentado tal remedio procesal en la vulneración del principio de congruencia y en la errónea valoración de la prueba en lo que concierne a la existencia del hecho, es decir, del acto discriminatorio, en el entendimiento de que se han alterado los términos de la litis afectando la garantía del debido proceso.
Afirmó pues, que la sentencia misma reconoció que el actor no probó el haber intentado ingresar al local, concluyendo en que el hecho discriminatorio denunciado en la demanda no existió. Alega que el único extremo que se demostró  fue la presencia del  actor en la esquina del local aunque no se acreditó el día del hecho, circunstancia, en todo caso, de nimia relevancia en el particular, de la que, como ya referimos, se han tenido indicios suficientes.
Sobre la falta de rampa manifestó que el hecho puede dar lugar a verificaciones o sanciones administrativas pero en ningún modo, en sí, configura un acto discriminatorio que tenga que ser indemnizado. Sostuvo que la sentencia ha omitido la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil quedando el fallo reducido a una decisión dogmática sin fundamentación razonable.
Finalmente, arremetió contra la procedencia del daño moral y la multa civil, sosteniendo que el actor no logró demostrar menoscabo alguno en su persona o patrimonio, interpretando la suma fijada en concepto de daño moral como arbitraria e injustificada, además de sostener que al considerar la Alzada este daño entendió que el mismo no tiene su fuente en la relación contractual, pero al aplicarlo lo hizo con basamento en la relación de consumo de índole convencional. 
Sobre el daño punitivo insistió en que no se acreditó que el actor hubiese pretendido ingresar al local, concluyendo en que no existió acto discriminatorio.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, anticipando que el recurso no prosperará, inicia manifestando que no se advierte la presencia del vicio lógico denunciado por el recurrente respecto a la interpretación de los hechos denunciados en la demanda y las pruebas producidas, atento a que no cualquier divergencia autoriza a tener por acreditado el absurdo, y considera que la sentencia atacada que se funda en la discriminación padecida por el trato desigual a raíz de su discapacidad, es coherente con la pretensión formulada con por el actor.
En cuanto a la existencia del hecho discriminatorio y la configuración de los presupuestos de responsabilidad, consideró este Tribunal que tampoco responden al supuesto de absurdo y arbitrariedad, toda vez que la Cámara efectuó un examen razonable de las declaraciones prestadas por los testigos junto con el resto de los demás elementos probatorios incorporados en la causa.
Mientras que sobre la ausencia de rampa de acceso al local comercial y la discriminación sufrida por la discapacidad que padece el actor, recuerda el máximo Tribunal que la Alzada ha fundado el fallo extensamente sobre la base de conceptos y normativa supranacional, constitucional y legal.
Entiende que la empresa recurrente no ha impugnado debidamente el decisorio en lo que atañe al artículo 8 bis de la ley 24.240, artículo 1 de la Ley 23.592 y 24 de la Ley 10.592, así como tampoco respecto de la doctrina legal de esa Corte en la causa “Falocco” , en la que conceptualiza a la discriminación como todo acto u omisión por el cual, sin motivo o causa que sea racionalmente justificable, una persona recibe un trato desigual que le produce un perjuicio en la esfera de sus derechos o forma de vida, estimando insuficiente el recurso toda vez que no cumple debidamente con la carga de bastarse a sí mismo.
Respecto de los agravios vertidos en relación al daño moral, tampoco ve cuestionados debidamente los fundamentos en los que se apoya el fallo, toda vez que solo se basa en una mera discrepancia de criterio sin que se pueda vislumbrar una errónea aplicación de la ley o doctrina en la que se apoya la Alzada, sin que pueda percibirse el vicio de absurdo.
Por último, se refiere a la multa civil partiendo de la consideración de que la demandada recurrente se ha desentendido de los argumentos del sentenciante, no logrando comprender el significado de las distintas fuentes de la responsabilidad reclamada en el particular.
 El factor de atribución para reparar el daño moral se fundó en el artículo 1 de la Ley 23.592 mientras que el daño punitivo emerge de la relación de consumo de acuerdo a lo normado por el artículo 52 bis de la Ley 24.240.
Las consideraciones al analizar la procedencia del daño moral no obstan a que se pueda reparar en la relación de consumo al examinar la admisibilidad de la multa civil, máxime cuando la comisión de un hecho ilícito puede originarse diferentes consecuencias o efectos jurídicos.
Entonces, no habiéndose acreditado la inexistencia del acto discriminatorio ni el error en lo que atañe a la aplicación del daño punitivo, este agravio tampoco puede ser acogido.
Así rechaza el recurso extraordinario interpuesto por la demandada con costas a la vencida, quedando firme la sentencia de la alzada favorable al actor consumidor.
                

Conclusión
El caso que analizamos es por demás gráfico. Ello, gracias a la actuación diligente y expedita tanto del consumidor como de los organismos administrativos como judiciales a los que con su gestión dio participación.
En efecto, el  sujeto afectado, en tanto consumidor, dio uso a las dos herramientas provistas por la ley en tutela de sus derechos logrando a tan solo cuatro años después de acaecido el evento,  sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Sabemos que los tiempos de la justicia autorizan a celebrar que han sido “tan solo cuatro años”, aun cuando el ordenamiento legal garantice el proceso de conocimiento más abreviado que rija en la jurisdicción del tribunal ordinario competente. (Art. 53 Ley 24.240)
El vínculo entre el actor y el demandado, aquí se ha dado en el marco de una relación de consumo que la norma específica define en términos muy simples al decir que “es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario”. Esa relación de consumo es regulada por el ordenamiento legal y tutelada poniendo el ojo en el consumidor como parte débil de la relación, relación que nace con un desequilibrio natural que le es adverso a aquel.
Así, la Ley 24.240 abrió camino en la legislación nacional instaurando el respeto por el consumidor mediante el artilugio de imponer deberes al proveedor de bienes y servicios, deberes básicos, deberes que de tan simples se asumen naturales, deberes que hacen un todo con la obligación principal que asume el proveedor para con el consumidor, ellos son una derivación lógica del principio de buena fe. Hablamos del deber de información, del deber de seguridad, del deber de respetar la oferta, de respetar las obligaciones que genera la publicidad, del deber de trato digno, del deber de cumplimiento de contrato, del deber de buena fe, de no bloquear las legítimas expectativas, del deber de cooperación, del deber de asistencia, etc. 
La ley sanciona la omisión como el incumplimiento de esos deberes impuestos a fin de equilibrar la posición de las partes en la relación de consumo. El incumplimiento de esos deberes genera responsabilidad tanto como el propio  incumplimiento  de la prestación principal.
La Constitución Nacional como las constituciones provinciales, al tiempo de impuestos los deberes por la ley, develaron el derecho que con ellos se garantía: el derecho del consumidor, manifiesto en concreto en el derecho a la protección de su salud, de su seguridad, de sus intereses económicos,  a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.
En el caso que desarrollamos, el derecho del consumo confluye con el derecho a la no discriminación y vemos como en el marco de una relación de consumo, de la práctica de hecho desplegada por el proveedor en su relación con el consumidor puede derivarse un incumplimiento del deber de trato digno por el proveedor, una afectación al derecho a recibir un trato digno por el consumidor, trasuntando en un acto discriminatorio de cara al débil.
Esta situación activó  los engranajes de dos sistemas legales de protección que confluyeron para impartir justicia.
La presencia de un destinatario final de productos o servicios atrae la aplicación del régimen tuitivo consumidor de orden público, la presencia de un trato discriminatorio provoca la actuación de otros cuerpos legales específicos. Esta normativa no es excluyentes sino confluyente puesto que dentro del mismo evento se ocupan de aspectos diversos.
Ello lo ha demostrado la Autoridad Administrativa cuando sancionado las infracciones de la firma reclamada al régimen legal consumeril observa que existen dos líneas de análisis: una se vincula con la prestación del servicio en sí misma que es lo que en definitiva ha dado origen al acercamiento inicial del denunciante a la sede de la firma denunciada (Ley 24.240) y la otra se vincula  al trato dado, más precisamente a la omisión de dispensar un trato digno al consumidor que es en concreto un trato discriminatorio, procediendo corolario de ello a la integración normativa que autoriza el artículo 3 de la Ley 24.240 y sancionando al infractor tanto por haberse constatado la violación a lo normado en el Art. 42º de la Constitución Nacional, Art. 38 de la Constitución Provincial, los arts. 4, 8 bis, 19, 37 de la ley 24.240 (modificada por ley 26.361), art. 22 de la Res.490/97 de la Secretaría de Comunicaciones, normativa que conforme lo normado por el artículo de la ley 24.240, la Resolución 53/03 inc. h) y modificatoria de Secretaría de la Competencia, la Desregulación y Defensa del Consumidor;  como por el Reglamento General de Construcciones de la Municipalidad de General Pueyrredón en su Sección VI “Normas de Accesibilidad física para usuarios con movilidad reducida” en su art.6,  los arts. 21 inc. c) en virtud de lo cual se materializara el trato inequitativo e indigno concretamente discriminatorio hacia el consumidor.
Resulta manifiesto lo analizado, asimismo, en sede judicial, cuando por ejemplo se menciona que la violación a los derechos reconocidos por el artículo 42 de la Constitución Nacional como los deberes impuestos por el artículo 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor se refieren a aspectos vinculados a la relación de consumo y a las tratativas previas a la constitución del vínculo como las posteriores como a las condiciones de atención y trato, ellas recaen sobre cuestiones subjetivas, relativas al respeto del consumidor que no puede ser objeto de menosprecio o desconsideraciones, resultando lógico que ante su violación se origine no solo la infracción a la ley 24.240 sino también a otras normas previstas en leyes especiales, tal el caso del trato discriminatorio y lo regulado por la ley 23.592.
De allí que el juez resuelva sobre la base del entendimiento de que se parte de distintas fuentes de responsabilidad, la obligación de reparar el daño moral se funda en el artículo 1 de la Ley 23.592 atento haber incurrido la empresa demandada en un acto discriminatorio, y la procedencia de la multa civil se funda en el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales para con el sujeto consumidor (artículo 52 Bis de la ley 24.240)
El sujeto afectado, aquí actor, ha sido maltratado tanto como persona como consumidor, como ser humano y como sujeto de mercado, y desde ambas perspectivas tiene “el derecho” y  merece ser reparado.
Así fue. Breguemos porque así siga siendo.  (*)

Por María Eugenia D’Archivio.
Vicepresidente Unión de Consumidores de Argentina
 
(*) Publicado en Compendio Jurídico Erreius Nº71, Editorial Errepar, Marzo 2013.